Cómo hacer el testamento

5.9.2020

Decía el prestigioso autor Carnelutti que el testamento es el milagro del Derecho en virtud del cual la voluntad del hombre le sobrevive. La expresión es muy gráfica y describe a la perfección cuál debe ser el criterio fundamental a la hora de plantearnos cómo se debe testar, y es con arreglo a la estricta voluntad del testador. Por eso, en nuestro Derecho, el principio fundamental en materia testamentaria es el de averiguar cuál fue la verdadera voluntad del testador (Art. 675 Código Civil). La cuestión no es baladí, ya que por virtud de un principio ético de respeto a la voluntad de la persona, el Notario, abogado o asesor que, por pedírselo una persona, un cliente o un amigo, aconseja cómo debe hacer su testamento, debe tener como criterio primordial el de que el documento refleje fielmente la voluntad del testador. En ocasiones, pueden existir otros intereses que nublan la vista del testador, como los aspectos fiscales en la sucesión, o el interés de algún heredero en algún aspecto concreto de la futura sucesión, como puede ser, simplemente, el favorecer la futura partición. Sin embargo,  por encima de esos otros intereses, aunque legítimos, se encuentra el del respeto a la verdadera voluntad del testador.

Sin perjuicio de lo anterior, no es menos cierto que a la hora de hacer testamento, hay aspectos de la futura partición hereditaria que el testador no conoce, y que el profesional que participa diariamente en la práctica jurídica puede y debe ponerlos de relieve, para que el testador lo considere, y resuelva lo que estime oportuno. Por eso, es imprescindible indagar en la verdadera voluntad del testador, que debe formarse con todos los elementos necesarios para poder decidir con libertad. Una vez que el testador ha manifestado su voluntad, el documento debe reflejarla con fidelidad. Además, es imprescindible tener en cuenta que el testamento debe hacerse con arreglo a la voluntad actual, es decir, la voluntad del testador en el momento de hacer el testamento, sin que éste pueda prever todas las hipótesis futuras. Si con posterioridad cambia la voluntad del testador, hay que cambiar el testamento, ya que éste es esencialmente revocable.

A continuación voy a referirme a los aspectos que más preocupan a las personas a la hora de hacer su testamento. Lógicamente cada caso es un mundo, y el testamento debe ser un documento hecho a la medida de cada persona. Por eso, únicamente voy a referirme a los supuestos más comunes.

La protección entre cónyuges.

La mayoría de los matrimonios o parejas jóvenes tienen como preocupación fundamental la protección de sus hijos, a quienes nombran herederos, y si son menores de edad, pueden también nombrar tutor para el caso de que falten ambos progenitores, o incluso, un administrador a quien se encomienda la gestión de la herencia hasta que el menor cumpla una determinada edad, como por ejemplo, veintitrés años. Normalmente, lo mejor es asegurar el régimen de administración prohibiendo la disposición de los bienes si no es con la autorización del administrador.

Sin embargo, cuando el matrimonio o la pareja es mayor, es decir, de edad avanzada, a partir de los setenta años, su mayor preocupación no es ya la de proteger a sus hijos, ya adultos, sino la de protegerse entre sí. Aquí es cuando la necesidad de hacer testamento es mayor, ya que por Ley al viudo únicamente se le atribuye el usufructo de un tercio de la herencia del premuerto, y mediante el testamento cabe modificar la previsión legal y otorgar un mayor nivel de protección al que quede viudo. En Derecho Común, se puede atribuir al viudo en testamento el usufructo universal, es decir, sobre todos los bienes del causante, con lo que se garantiza al que quede viudo que, aceptado dicho usufructo en la testamentaría, nadie va a poder privarle del uso de la vivienda familiar. Además, en el testamento se puede permitir al viudo optar entre el usufructo universal o el tercio de libre disposición en pleno dominio y el usufructo de un tercio, llamado el de mejora. De esta forma, puede suceder que fallecido un cónyuge, al viudo le interese, por la composición del patrimonio hereditario, optar por esta última alternativa, lo que supone, a favor del viudo, un mayor valor en la testamentaría, lo cual puede ser importante, sobre todo, si el caudal hereditario está constituido por activos financieros.

Cuando el matrimonio o la pareja no tiene hijos, y son de edad avanzada, normalmente su voluntad será instituirse heredero el uno al otro, pero en estos casos hay que tener cuidado e indagar sobre su verdadera voluntad, ya que habitualmente quieren que, efectivamente, el que quede viudo sea el heredero y que no tenga ninguna limitación a la hora de disponer, o de gastar o consumir el caudal relicto, si lo necesita para vivir; pero de lo no dispuesto o consumido por el viudo, normalmente el testador prefiere que “revierta” a su familia de origen, es decir, que su parte quede para sus hermanos o sobrinos, y la parte del viudo para los  suyos. Es decir, se trata de evitar que el azar en cuanto al orden de los fallecimientos determine la trayectoria futura de los bienes, de manera que todo pase a los herederos del que fallezca en último lugar.

Otros aspectos que suelen preocupar al testador pueden ser la desheredación, la conservación de la empresa familiar o la protección de un descendiente discapacitado.

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